Garde légale conjointe : Qu’est-ce que c’est ? Pourquoi l’avoir ? (avril 2000)

Matériel pour la conférence « Cool Tips » du Barreau de Caroline du Sud, avril 2000 ; publié dans South Carolina Lawyer, juillet 2000

Bien avant que la loi de Caroline du Sud ne reconnaisse une distinction entre la garde légale et la garde physique, les praticiens du droit de la famille l’ont fait. La jurisprudence mentionne la garde légale conjointe mais ne discute pas de ce qu’elle signifie. Voir, par exemple, Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999) ; Dodge v. Dodge, 332 S.C. 401, 505 S.E.2d 344 (Ct. App. 1998) ; Schwartz v. Schwartz, 311 S.C. 303, 428 S.E.2d 748 (Ct. App. 1993), cert. rejeté, 314 S.C. 335, 444 S.E.2d 498 (1994) ; Wierszewski v. Tokarick, 308 S.C. 441, 418 S.E.2d 557 (Ct. App. 1992). L’un des nombreux mystères du droit de la famille est de savoir pourquoi la première définition de la garde légale a été enterrée dans un règlement sur les lignes directrices relatives aux pensions alimentaires pour enfants, mais elle se trouve là, dans 27 S.C. Code Ann.Regs. 114-4730 (Supp. 1999) : « La garde légale se réfère à l’autorité de prise de décision en ce qui concerne le(s) enfant(s). »

Donc, la garde légale conjointe se réfère à des situations dans lesquelles plus d’une personne a l’autorité de prise de décision pour un enfant. Souvent, les revendications de ce pouvoir de décision peuvent être aussi ou plus litigieuses que les revendications de la garde physique. Nombreux sont les parents qui acceptent que leur enfant passe moins de la moitié des nuits chez eux, mais qui ne supportent pas d’avoir peu ou pas du tout leur mot à dire sur l’éducation ou la religion de l’enfant. Dans ces situations, la garde légale conjointe peut être une méthode efficace pour résoudre de telles revendications.

La garde légale conjointe n’a pas de définition fixe et c’est aux praticiens de fournir la définition. Ainsi, une définition bien rédigée de la garde légale conjointe est essentielle pour prévenir les litiges futurs concernant ce que les parties ont convenu. J’ai élaboré deux définitions différentes de la garde légale conjointe à utiliser dans des situations très distinctes.

La première version de la garde légale conjointe est celle que je considère comme une garde légale conjointe forte. Elle est définie comme suit :

• Les parties doivent convenir de tout changement dans la scolarité, les activités parascolaires ou l’instruction religieuse et de tout soin médical non urgent;
• Les parties doivent se tenir mutuellement informées de l’identité des enseignants, des prestataires de services de garde, des prestataires médicaux, des psychiatres, des psychologues ou des conseillers en santé mentale de l’enfant ;
• Chaque parent doit informer l’autre de toute activité scolaire, religieuse ou parascolaire de l’enfant à laquelle les parents sont invités;
• Chaque partie doit informer l’autre lors de la prise de rendez-vous médicaux pour l’enfant de la date, de l’heure, du lieu et de la raison du rendez-vous et les deux parties ont le droit d’assister à ces rendez-vous. Sauf en cas d’urgence, les deux parties s’efforcent de fixer ces rendez-vous à des moments qui conviennent aux deux parties ;
• Aucune des parties ne doit permettre que l’enfant soit percé ou tatoué sans l’accord exprès de l’autre ;
• (facultatif) Si les parties ne peuvent pas s’entendre sur une modification de la scolarité, des activités parascolaires ou de l’instruction religieuse de l’enfant ou sur tout soin médical non urgent, elles conviennent d’entrer en médiation avec . Les parties partageront les honoraires du médiateur sur la base suivante :.

Cette version de la garde légale conjointe est la plus appropriée dans les situations où il y a deux parents activement impliqués qui restent engagés à être activement impliqués dans la vie de l’enfant. Comme les deux parties ont effectivement un droit de veto sur les changements dans la vie de l’enfant, ce type de garde légale conjointe exige que les parents aient la capacité de coopérer l’un avec l’autre en ce qui concerne l’enfant.

Bien que les parents n’aient pas à s’aimer pour que ce type de garde légale conjointe fonctionne, ils doivent s’entendre en ce qui concerne l’enfant. S’il y a des désaccords importants concernant le bien-être de l’enfant, ce type de garde légale conjointe est intenable. Dans de telles situations, le praticien rend un mauvais service à son client en le recommandant, même si cette garde légale conjointe est un élément décisif dans l’accord proposé. Donner à deux parents qui ne peuvent pas s’entendre sur le bien-être de l’enfant un droit de veto sur la vie de l’enfant créera de la misère pour l’enfant et les parties. En fin de compte, les parties reviendront devant le tribunal pour chercher à modifier l’entente de garde légale conjointe et elles blâmeront leur avocat précédent pour le problème.

Cependant, lorsque les parents sont capables de s’entendre et d’avoir un accord substantiel concernant le bien-être de l’enfant, ce type de garde légale conjointe peut être très efficace. Souvent, les parents qui ont participé activement à l’éducation de leur enfant reconnaissent qu’ils ne peuvent pas consacrer leur énergie à être un parent gardien à plein temps, mais ils estiment que leur contribution à l’éducation de l’enfant doit être validée et encouragée. C’est ce que permet une garde légale conjointe solide. Les parents qui exercent ces droits n’auront probablement jamais l’impression d’être devenus des étrangers dans la vie de l’enfant, ce qui, dans une affaire de garde, est souvent la plus grande crainte d’un parent non gardien principal mais activement impliqué.

En façonnant un accord de garde légale conjointe solide, la disposition concernant la médiation est fortement recommandée. La compétence du tribunal pour résoudre les litiges postérieurs au décret final concernant la scolarité, la religion et d’autres décisions de garde légale n’est pas claire. Il est fort possible que le tribunal ne puisse pas résoudre ces différends mais doive simplement modifier l’accord de garde légale pour donner à l’un ou l’autre parent la garde légale exclusive. Par conséquent, la mise en place d’un mécanisme permettant de résoudre ces conflits sans recourir à une action en modification peut être extrêmement utile pour préserver l’accord de garde légale conjointe. Souvent, le médiateur de l’accord peut être le médiateur ou le tuteur de l’affaire de garde ; cependant, il est important que le médiateur soit nommé dans l’accord ou l’ordonnance finale afin que les parties ne se disputent pas plus tard pour savoir qui fera la médiation sur ces questions. La clé d’une disposition de médiation bien rédigée est de donner aux parties une occasion significative de résoudre leurs différends sans avoir à demander une modification de l’arrangement de garde légale conjointe.

Une deuxième version de la garde légale conjointe est celle que je considère comme une garde légale conjointe faible. Elle est définie comme suit :

• Le parent gardien principal doit consulter le parent gardien secondaire concernant tout changement dans la scolarité, les activités parascolaires ou l’instruction religieuse et à tout soin médical non urgent ; cependant, si les parties ne peuvent pas se mettre d’accord, le parent gardien principal aura le pouvoir de décision final ;
• Le parent gardien primaire doit tenir le parent gardien secondaire informé de l’identité des enseignants, des fournisseurs de soins de jour, des fournisseurs médicaux, des psychiatres, des psychologues ou des conseillers en santé mentale de l’enfant et le parent gardien secondaire aura accès à tous les dossiers connexes sans qu’il soit nécessaire qu’une décharge soit signée par le parent gardien primaire ;
• Le parent gardien primaire doit informer le parent gardien secondaire de toute activité scolaire, religieuse ou parascolaire de l’enfant à laquelle les parents sont invités et informer le parent gardien secondaire des rendez-vous médicaux de l’enfant dès que le parent gardien primaire en a connaissance. Le parent gardien secondaire a le droit d’assister à ces activités;
• Le parent gardien primaire fournit au parent gardien secondaire des copies des bulletins de notes de l’enfant, des dossiers scolaires, des dossiers religieux, des dossiers médicaux et des dossiers d’activités parascolaires dès leur réception par le parent gardien primaire ;
• (Facultatif-mais souhaitable dans les cas où les parties vivent loin l’une de l’autre ou que le parent ayant la garde secondaire a des visites étendues) Le parent ayant la garde secondaire a le droit d’emmener l’enfant mineur à des rendez-vous médicaux nécessaires mais non urgents pendant les périodes où il a des visites, à condition qu’il informe le parent ayant la garde primaire lors de la prise d’un tel rendez-vous.

Ce type de garde légale conjointe est le plus souvent approprié lorsque l’on demande au principal responsable de l’enfant de renoncer à la garde physique principale de l’enfant. Souvent, ces parents craignent que le fait de renoncer à la garde soit un signe qu’ils sont de mauvais parents ; permettre à ces parents de réclamer la garde légale conjointe peut atténuer cette stigmatisation. Parfois, les parents gardiens principaux craignent que le fait de renoncer à la garde détruise leur relation avec leur enfant ; ce type de garde légale conjointe peut atténuer cette crainte.

Le cynique notera que cette définition de la garde légale conjointe n’est pas vraiment une garde légale conjointe. À moins que le parent n’ayant pas la garde ne soit une influence perturbatrice, ces dispositions devraient faire partie de tout accord sur la garde – qu’il y ait ou non une garde légale conjointe. Même lorsque ces dispositions ne font pas partie d’une ordonnance du tribunal, j’encourage les parents gardiens que je représente à faire ces choses, car cela réduit la possibilité pour un parent non gardien d’invoquer l’interférence parentale ou l’aliénation.

Pour autant, le cynique n’aurait qu’à moitié raison. En acceptant cette version de la garde légale conjointe, le parent qui a la garde principale s’engage à permettre à l’autre parent d’avoir accès à la vie de l’enfant et d’y participer. Il est à espérer que l’esprit de coopération qu’implique cette définition de la garde légale conjointe s’étendra au-delà du processus de litige. Souvent, l’offre d’une garde légale conjointe faible peut permettre à la partie « perdante » de la bataille pour la garde de sauver la face (par opposition à un combat à mort, a/k/a procès). Les accords de garde légale conjointe faible réduisent également le risque d’actions de modification ultérieures intentées afin que le parent n’ayant pas la garde puisse prouver sa réhabilitation.

Il y a une mise en garde concernant la garde légale conjointe. Il n’est pas clair dans quelle mesure le fait d’avoir la garde légale conjointe plutôt que la garde légale unique peut affecter les cas de relocalisation ultérieurs. Il peut être intéressant de noter que la cour d’appel n’a pas mentionné la situation de garde légale conjointe existante en autorisant le parent ayant la garde principale à déménager avec l’enfant mineur dans l’affaire Pitt v. Olds, 327 S.C. 512, 489 S.E.2d 666 (Ct. App. 1997), alors que la Cour suprême l’a fait en refusant le déménagement. Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999). Il se pourrait que le tribunal considère que la garde légale conjointe témoigne d’un engagement envers la coparentalité et impose donc une charge plus lourde au parent qui demande le déménagement.