Material för South Carolina Bar ”Cool Tips”-föreläsning, april 2000; publicerat i South Carolina Lawyer, juli 2000
Långt innan South Carolina lag erkände en distinktion mellan juridisk vårdnad och fysisk vårdnad, gjorde familjerättsjurister det. I rättspraxis nämns gemensam laglig vårdnad men det diskuteras inte vad det innebär. Se t.ex. Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999); Dodge v. Dodge, 332 S.C. 401, 505 S.E.2d 344 (Ct. App. 1998); Schwartz v. Schwartz, 311 S.C. 303, 428 S.E.2d 344 (Ct. App. 1998).d 748 (Ct. App. 1993), cert. dismissed, 314 S.C. 335, 444 S.E.2d 498 (1994); Wierszewski v. Tokarick, 308 S.C. 441, 418 S.E.2d 557 (Ct. App. 1992). Ett av familjerättens många mysterier är varför den första definitionen av legal vårdnad begravdes i en förordning om riktlinjer för barnbidrag, men där ligger den i 27 S.C. Code Ann.Regs. 114-4730 (Supp. 1999): ”Legal custody refers to decision-making authority with respect to the child(ren).”
Hence, joint legal custody refers to situations in which more than one person has decision making authority for a child. Ofta kan anspråk på denna beslutsbefogenhet vara lika eller mer omstridda som anspråk på fysisk vårdnad. Många föräldrar som kan acceptera att deras barn tillbringar mindre än hälften av nätterna i förälderns hem kan inte acceptera att ha lite eller inget att säga till om när det gäller barnets utbildning eller religiösa uppfostran. I dessa situationer kan gemensam rättslig vårdnad vara en effektiv metod för att lösa sådana krav.
Gemensam rättslig vårdnad har ingen fast definition och det är upp till praktikerna att ge en definition. En väl utarbetad definition av gemensam laglig vårdnad är därför avgörande för att förhindra framtida tvister om just vad parterna har kommit överens om. Jag har utarbetat två olika definitioner av gemensam rättslig vårdnad för användning i mycket olika situationer.
Den första versionen av gemensam rättslig vårdnad anser jag vara en stark gemensam rättslig vårdnad. Den definieras på följande sätt:
- Parterna måste komma överens om alla ändringar i skolgång, fritidsaktiviteter eller religionsundervisning och om all medicinsk vård som inte är akut;
- Parterna måste hålla varandra informerade om identiteten på barnets lärare, dagvårdare, läkare, psykiatriker, psykologer eller mentalvårdskonsulenter;
- Varje förälder ska informera den andra om barnets skol-, kyrko- eller fritidsaktiviteter som föräldrarna är inbjudna till;
- Varje part ska informera den andra parten när den bokar läkarbesök för barnet om datum, tid, plats och anledning till besöket, och båda parter ska ha rätt att närvara vid dessa besökstider. Utom i nödsituationer ska båda parter sträva efter att boka dessa möten på tider som passar båda parter;
- Ingen av parterna ska tillåta att barnet får piercingar eller tatueringar utan den andra partens uttryckliga samtycke;
- (valfritt) Om parterna inte kan komma överens om en ändring av barnets skolgång, fritidsverksamhet eller religiösa undervisning eller om icke akut medicinsk vård, är de överens om att inleda medling med . Parterna ska dela på medlarens arvode enligt följande:.
Denna version av gemensam laglig vårdnad lämpar sig bäst i situationer där det finns två aktivt engagerade föräldrar som förblir engagerade i att vara aktivt involverade i barnets liv. Eftersom båda parter i praktiken har vetorätt när det gäller förändringar i barnets liv kräver denna typ av gemensam vårdnad att föräldrarna har förmåga att samarbeta med varandra när det gäller barnet.
Tyvärr behöver föräldrarna inte tycka om varandra för att denna typ av gemensam vårdnad ska fungera, men de måste komma överens när det gäller barnet. Om det finns betydande meningsskiljaktigheter när det gäller barnets välfärd är denna typ av gemensam vårdnad ohållbar. I sådana situationer gör praktikern sin klient en björntjänst genom att rekommendera den – även om sådan gemensam vårdnad är en avgörande faktor för ett föreslaget avtal. Att ge två föräldrar som inte kan komma överens om barnets välfärd vetorätt över barnets liv kommer att skapa elände för barnet och parterna. I slutändan kommer parterna att återvända till domstolen för att försöka ändra överenskommelsen om gemensam laglig vårdnad och de kommer att ge sin tidigare rådgivare skulden för problemet.
När föräldrarna kan komma överens och har en betydande överenskommelse om barnets välbefinnande kan denna typ av gemensam laglig vårdnad emellertid vara mycket effektiv. Ofta inser föräldrar som har varit aktivt involverade i sitt barns uppfostran att de inte kan ägna sin energi åt att vara vårdnadshavare på heltid, men känner att deras bidrag till barnets uppfostran behöver bekräftas och uppmuntras. En stark gemensam rättslig vårdnad gör detta. Föräldrar som utövar dessa rättigheter kommer sannolikt aldrig att upptäcka att de har blivit en främling i barnets liv, vilket i ett vårdnadsärende ofta är den största rädslan hos en förälder som inte är huvudansvarig för barnet men som är aktivt involverad.
I samband med att man utformar ett starkt avtal om gemensam juridisk vårdnad rekommenderas bestämmelsen om medling starkt. Domstolens behörighet att lösa tvister efter det slutgiltiga beslutet om skolgång, religion och andra beslut om rättslig vårdnad är oklar. Det är mycket möjligt att domstolen inte kan lösa dessa tvister utan helt enkelt måste ändra det rättsliga vårdnadsavtalet så att den ena eller den andra föräldern får ensam rättslig vårdnad. Att ha en mekanism på plats för att lösa dessa tvister utan att tillgripa en ändringsansökan kan därför vara till stor hjälp för att bevara den gemensamma vårdnaden. Ofta kan medlaren i avtalet vara medlaren eller förmyndaren från vårdnadsmålet, men det är viktigt att medlaren namnges i avtalet eller det slutliga beslutet så att parterna inte senare slåss om vem som ska medla i dessa frågor. Nyckeln till en väl utformad medlingsbestämmelse är att ge parterna en meningsfull möjlighet att lösa sina tvister utan att behöva söka en ändring av avtalet om gemensam vårdnad.
En andra version av gemensam vårdnad är en som jag kallar för svag gemensam vårdnad. Den definieras på följande sätt:
- Den primära vårdnadshavaren måste samråda med den sekundära vårdnadshavaren om ändringar i skolgång, fritidsaktiviteter eller religionsundervisning och om icke akut medicinsk vård; men om parterna inte kan komma överens kommer den primära vårdnadshavaren att ha den slutliga beslutanderätten;
- Den primära vårdnadshavaren måste hålla den sekundära vårdnadshavaren informerad om identiteten på barnets lärare, dagvårdare, läkare, psykiatriker, psykologer eller psykologer och den sekundära vårdnadshavaren ska ha tillgång till alla relaterade journaler utan att det krävs att den primära vårdnadshavaren undertecknar ett godkännande;
- Den primära vårdnadshavaren måste informera den sekundära vårdnadshavaren om barnets skol-, kyrko- eller fritidsaktiviteter till vilka föräldrarna är inbjudna och informera den sekundära vårdnadshavaren om barnets läkarbesök så snart den primära vårdnadshavaren får kännedom om dessa aktiviteter. Den andra vårdnadshavaren ska ha rätt att närvara vid dessa aktiviteter.
- Den första vårdnadshavaren ska förse den andra vårdnadshavaren med kopior av barnets betygshandlingar, skolbetyg, religiösa uppgifter, medicinska uppgifter och uppgifter om aktiviteter utanför skolan när den första vårdnadshavaren tar emot dem;
- (Frivilligt men önskvärt i fall där parterna bor långt ifrån varandra eller där den andra vårdnadshavaren har omfattande besök) Den andra vårdnadshavaren ska ha rätt att ta med det minderåriga barnet till nödvändiga men inte brådskande läkarbesök under de tider då han eller hon har besök, så länge han eller hon informerar den första vårdnadshavaren när han eller hon gör ett sådant besök.
Denna typ av gemensam rättslig vårdnad är oftast lämplig när den primära vårdnadshavaren av barnet ombeds att avstå från den primära fysiska vårdnaden om barnet. Ofta är sådana föräldrar rädda för att det är ett tecken på att de är dåliga föräldrar om de avstår från vårdnaden; om man tillåter sådana föräldrar att begära gemensam rättslig vårdnad kan man minska denna stigmatisering. Ibland är föräldrar som har den primära vårdnaden rädda för att om de avstår från vårdnaden kommer det att förstöra deras relation till barnet; denna typ av gemensam juridisk vårdnad kan minska denna rädsla.
Cynikern kommer att notera att denna definition av gemensam juridisk vårdnad egentligen inte är gemensam juridisk vårdnad. Om inte den förälder som inte har vårdnaden har ett störande inflytande bör dessa bestämmelser ingå i varje avtal om vårdnad – oavsett om det är gemensam rättslig vårdnad eller inte. Även när dessa bestämmelser inte ingår i ett domstolsbeslut uppmuntrar jag vårdnadshavare som jag företräder att göra dessa saker, eftersom det minskar möjligheten för en förälder som inte har vårdnaden att hävda föräldrainflytande eller alienation.
Men cynikern skulle bara ha halvt rätt. Genom att gå med på denna version av gemensam legal vårdnad förbinder sig den förälder som har den primära vårdnaden att låta den andra föräldern få tillgång till och påverka barnets liv. Vi hoppas att den samarbetsanda som denna definition av gemensam laglig vårdnad innebär kommer att sträcka sig bortom rättsprocessen. Ofta kan erbjudandet om svag gemensam laglig vårdnad ge den ”förlorande” parten i vårdnadstvisten en möjlighet att rädda ansiktet (i motsats till en kamp till döden, a/k/a rättegång). Svaga överenskommelser om gemensam rättslig vårdnad minskar också risken för efterföljande ändringsåtgärder som vidtas så att den förälder som inte har vårdnaden kan bevisa sin rehabilitering.
Det finns en invändning när det gäller gemensam rättslig vårdnad. Det är oklart hur mycket det kan påverka senare flyttningsärenden att ha gemensam snarare än ensam rättslig vårdnad. Det kan vara värt att notera att appellationsdomstolen inte nämnde den befintliga situationen med gemensam legal vårdnad när den tillät den förälder som hade den primära vårdnaden att flytta med det minderåriga barnet i fallet Pitt v. Olds, 327 S.C. 512, 489 S.E.2d 666 (Ct. App. 1997), medan Högsta domstolen gjorde det när den nekade flyttningen. Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999). Det kan vara så att domstolen anser att gemensam laglig vårdnad vittnar om ett engagemang för samföräldraskap och därför lägger en högre börda på en förälder som söker flyttning.