Material for South Carolina Bar “Cool Tips” Lecture, April 2000; Publicado em South Carolina Lawyer, July 2000
Long before South Carolina law recognised a distinction between legal custody and physical custody, family law practitioners did. A jurisprudência menciona a custódia legal conjunta, mas não discute o seu significado. Ver, por exemplo, Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999); Dodge v. Dodge, 332 S.C. 401, 505 S.E.2d 344 (Ct. App. 1998); Schwartz v. Schwartz, 311 S.C. 303, 428 S.E.2d 748 (Ct. App. 1993), cert. rejeitado, 314 S.C. 335, 444 S.E.2d 498 (1994); Wierszewski v. Tokarick, 308 S.C. 441, 418 S.E.2d 557 (Ct. App. 1992). Um dos muitos mistérios do direito da família é a razão pela qual a primeira definição de custódia legal foi enterrada num regulamento de orientações de apoio à criança, mas aí repousa em 27 S.C. Code Ann.Regs. 114-4730 (Sup. 1999): “Custódia legal refere-se à autoridade decisória com respeito à criança(s)”
Atenção, custódia legal conjunta refere-se a situações em que mais de uma pessoa tem autoridade decisória para uma criança. Muitas vezes, as reivindicações a esta autoridade decisória podem ser tão ou mais controversas do que as reivindicações à custódia física. Muitos pais que podem aceitar que seu filho passe menos da metade das noites na casa desse pai ou mãe, não podem tolerar ter pouca ou nenhuma palavra a dizer na educação ou na educação religiosa da criança. Nessas situações, a guarda legal conjunta pode ser um método eficaz de resolver tais reivindicações.
A guarda legal conjunta não tem uma definição fixa e cabe aos profissionais fornecer a definição. Assim, uma definição bem elaborada de custódia legal conjunta é vital para prevenir disputas futuras relativas exatamente ao que as partes concordaram. Eu desenvolvi duas definições diferentes de custódia legal conjunta para uso em situações muito distintas.
A primeira versão da custódia legal conjunta é uma que eu considero como forte custódia legal conjunta. Ela é definida da seguinte forma:
- As partes devem concordar com qualquer mudança na escolaridade, atividades extracurriculares, ou instrução religiosa e com qualquer cuidado médico não emergencial;
- As partes devem se manter informadas sobre a identidade dos professores da criança, prestadores de cuidados diurnos, provedores médicos, psiquiatras, psicólogos ou conselheiros de saúde mental;
- A cada um dos pais deve informar o outro sobre qualquer atividade escolar, religiosa ou extracurricular da criança para a qual os pais são convidados;
- A cada um dos pais deve informar o outro ao agendar consultas médicas para a criança sobre a data, hora, local e motivo da consulta e ambas as partes terão o direito de comparecer a essas consultas. Salvo em casos de emergência, ambas as partes devem esforçar-se para agendar essas consultas para horários mutuamente convenientes;
- Nenhuma das partes deve permitir que a criança seja tatuada ou furada sem o consentimento expresso da outra;
- (opcional) Se as partes não puderem concordar com uma modificação da escolaridade da criança, atividades extracurriculares, ou instrução religiosa ou com qualquer cuidado médico não emergencial, elas concordam em entrar em mediação com . As partes dividem os honorários do mediador na seguinte base:.
Esta versão da custódia legal conjunta é mais apropriada em situações em que há dois pais activamente envolvidos que continuam empenhados em estar activamente envolvidos na vida da criança. Como ambas as partes têm efetivamente poder de veto sobre as mudanças na vida da criança, este tipo de custódia legal conjunta exige que os pais tenham a capacidade de cooperar um com o outro em relação à criança.
Embora os pais não tenham que gostar um do outro para que este tipo de custódia legal conjunta funcione, eles têm que se dar bem em relação à criança. Se houver divergências substanciais em relação ao bem-estar da criança, este tipo de custódia legal conjunta é insustentável. Nessas situações, o profissional está a prestar um mau serviço ao seu cliente ao recomendá-lo – mesmo que essa custódia legal conjunta seja uma quebra de acordo com um acordo proposto. Dar a dois pais que não podem concordar sobre o poder de veto do bem-estar da criança sobre a vida da criança criará miséria para a criança e para as partes. Em última instância, as partes voltarão ao tribunal buscando modificar o acordo de custódia legal conjunta e culparão seu advogado anterior pelo problema.
No entanto, onde os pais são capazes de se dar bem e ter um acordo substancial em relação ao bem-estar da criança, esse tipo de custódia legal conjunta pode ser muito eficaz. Muitas vezes os pais que estiveram ativamente envolvidos na educação de seus filhos reconhecem que eles não podem dedicar suas energias para ser um pai ou uma mãe em tempo integral, mas sentem que sua contribuição para a educação da criança precisa ser validada e encorajada. Uma forte custódia legal conjunta faz isto. É pouco provável que os pais que exercem estes direitos alguma vez encontrem um estranho na vida da criança, o que, num caso de custódia, é muitas vezes o maior receio de um pai não primário mas activamente envolvido.
Na elaboração de um forte acordo de custódia legal conjunta, a disposição relativa à mediação é altamente recomendada. A jurisdição do tribunal para resolver disputas pós-declaração final relativas à escolaridade, religião e outras decisões de custódia legal não é clara. Muito possivelmente o tribunal não pode resolver estas disputas, mas deve simplesmente modificar o acordo de custódia legal para dar a um dos pais ou ao outro a custódia legal única. Assim, ter um mecanismo para resolver estas disputas sem recorrer a uma acção de modificação pode ser extremamente útil para preservar o acordo de custódia legal conjunta. Muitas vezes o mediador no acordo pode ser o mediador ou tutor do caso de custódia; entretanto, é importante que o mediador seja nomeado no acordo ou ordem final para que as partes não briguem mais tarde sobre quem irá mediar estas questões. A chave para uma disposição de mediação bem elaborada é permitir às partes uma oportunidade significativa para resolverem as suas disputas sem a necessidade de procurarem uma modificação do acordo de custódia legal conjunta.
Uma segunda versão da custódia legal conjunta é uma que eu considero como uma fraca custódia legal conjunta. Ela é definida da seguinte forma:
- O pai de custódia primária deve consultar o pai de custódia secundária em relação a qualquer mudança na escolaridade, atividades extracurriculares, ou instrução religiosa e a qualquer cuidado médico não emergencial; no entanto, se as partes não puderem concordar, o pai de custódia primária terá autoridade decisória final;
- O pai ou a mãe com custódia primária deve manter o pai ou a mãe com custódia secundária informada sobre a identidade dos professores da criança, prestadores de cuidados diurnos, prestadores de cuidados médicos, psiquiatras, psicólogos ou conselheiros de saúde mental e o pai ou a mãe com custódia secundária deve ter acesso a todos os registros relacionados, sem a necessidade de uma liberação ser assinada pelo pai ou a mãe com custódia primária;
- O pai ou a mãe de guarda primário deve informar o pai ou a mãe de guarda secundário sobre qualquer atividade escolar, religiosa ou extracurricular da criança para a qual os pais são convidados e informar o pai ou a mãe de guarda secundário sobre as consultas médicas da criança assim que o pai ou a mãe de guarda primário tomar conhecimento dessas atividades. O pai ou mãe de custódia secundária terá direito a assistir a estas actividades;
- O pai ou mãe de custódia primária deve fornecer ao pai ou mãe de custódia secundária cópias dos boletins escolares, registos escolares, registos religiosos, registos médicos e registos de actividades extracurriculares após o seu recebimento pelo pai ou mãe de custódia primária;
- (Opcional-mas desejável nos casos em que as partes vivem longe ou o pai ou a mãe de guarda secundária tem visitação extensiva) O pai ou a mãe de guarda secundária tem o direito de levar o filho menor a consultas médicas necessárias mas não urgentes durante os momentos em que ele ou ela tem visitação, desde que ele ou ela informe o pai ou a mãe de guarda primária ao fazer tal consulta.
Este tipo de custódia legal conjunta é mais frequentemente apropriada quando se pede ao responsável primário da criança que abandone a custódia física primária da criança. Muitas vezes esses pais temem que desistir da custódia seja um sinal de que são maus pais; permitir que esses pais reclamem a custódia legal conjunta pode diminuir esse estigma. s vezes, os pais responsáveis pela guarda primária temem que a desistência da custódia destrua sua relação com a criança; este tipo de custódia legal conjunta pode reduzir este medo.
O cínico notará que esta definição de custódia legal conjunta não é realmente uma custódia legal conjunta. A menos que o pai não-custodial seja uma influência perturbadora, estas disposições devem fazer parte de qualquer acordo sobre custódia – quer haja ou não custódia legal conjunta. Mesmo quando estas disposições não fazem parte de uma ordem judicial, eu encorajo os pais que represento a fazer estas coisas, pois reduz a oportunidade de um pai não-custodial reivindicar a interferência ou alienação dos pais.
Pode acontecer que o cínico tenha apenas metade do direito. Ao concordar com esta versão de custódia legal conjunta, o pai primário de custódia compromete-se a permitir o acesso do outro pai e a entrada na vida da criança. Espera-se que o espírito de cooperação que esta definição de custódia legal conjunta implica se estenda para além do processo litigioso. Muitas vezes a oferta de custódia legal conjunta fraca pode permitir à parte “perdedora” na batalha da custódia uma rendição que salva o rosto (em oposição a uma luta contra a morte, um/k/a julgamento). Os fracos acordos de custódia legal conjunta também reduzem o risco de ações de modificação subseqüentes trazidas para que o pai não-custodial possa provar sua reabilitação.
Há uma ressalva em relação à custódia legal conjunta. Não está claro o quanto ter custódia legal conjunta em vez de única pode afetar os casos de realocação subseqüente. Pode ser interessante notar que o Tribunal de Recursos não mencionou a situação existente de custódia legal conjunta ao permitir que o pai/mãe com custódia primária se mudasse com a criança menor no caso Pitt v. Olds, 327 S.C. 512, 489 S.E.2d 666 (Ct. App. 1997), enquanto o Supremo Tribunal fez ao negar a mudança. Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999). Pode ser que o tribunal considere a custódia legal conjunta como um compromisso de co-participação e, portanto, coloca um fardo maior sobre um pai que procura a realocação.