Material para la conferencia «Cool Tips» del Colegio de Abogados de Carolina del Sur, Abril 2000; Publicado en South Carolina Lawyer, Julio 2000
Mucho antes de que la ley de Carolina del Sur reconociera la distinción entre custodia legal y custodia física, los profesionales del derecho de familia lo hicieron. La jurisprudencia menciona la custodia legal conjunta pero no discute su significado. Ver por ejemplo, Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999); Dodge v. Dodge, 332 S.C. 401, 505 S.E.2d 344 (Ct. App. 1998); Schwartz v. Schwartz, 311 S.C. 303, 428 S.E.2d 748 (Ct. App. 1993), cert. dismissed, 314 S.C. 335, 444 S.E.2d 498 (1994); Wierszewski v. Tokarick, 308 S.C. 441, 418 S.E.2d 557 (Ct. App. 1992). Uno de los muchos misterios del derecho de familia es por qué la primera definición de la custodia legal se enterró en un reglamento de las directrices de manutención de los hijos, pero ahí está en el 27 S.C. Code Ann.Regs. 114-4730 (Supp. 1999): «La custodia legal se refiere a la autoridad para la toma de decisiones con respecto a los niños».
Por lo tanto, la custodia legal conjunta se refiere a situaciones en las que más de una persona tiene la autoridad para tomar decisiones sobre un niño. A menudo, las reclamaciones de esta autoridad de toma de decisiones pueden ser tan o más polémicas que las reclamaciones de la custodia física. Muchos padres que pueden aceptar que su hijo pase menos de la mitad de las noches en su casa no pueden soportar tener poca o ninguna influencia en la educación o la religión del niño. En estas situaciones, la custodia legal conjunta puede ser un método eficaz para resolver tales reclamaciones.
La custodia legal conjunta no tiene una definición fija y corresponde a los profesionales proporcionarla. Por lo tanto, una definición bien redactada de la custodia legal conjunta es vital para evitar futuras disputas sobre lo que las partes han acordado. He desarrollado dos definiciones diferentes de custodia legal conjunta para su uso en situaciones muy distintas.
La primera versión de la custodia legal conjunta es la que considero como custodia legal conjunta fuerte. Se define de la siguiente manera:
- Las partes deben estar de acuerdo con cualquier cambio en la escolarización, las actividades extraescolares o la instrucción religiosa y con cualquier atención médica que no sea de emergencia;
- Las partes deben mantenerse mutuamente informadas de la identidad de los profesores, cuidadores de día, proveedores médicos, psiquiatras, psicólogos o consejeros de salud mental del niño;
- Cada uno de los padres debe informar al otro de cualquier actividad escolar, eclesiástica o extraescolar del niño a la que se invite a los padres;
- Cada una de las partes debe informar a la otra cuando programe citas médicas para el niño de la fecha, hora, lugar y motivo de la cita y ambas partes tendrán derecho a asistir a estas citas. Salvo en caso de emergencia, ambas partes se esforzarán por programar estas citas en horarios convenientes para ambas partes;
- Ninguna de las partes permitirá que el niño sea perforado o tatuado sin el acuerdo expreso de la otra;
- (opcional) Si las partes no pueden llegar a un acuerdo sobre la modificación de la escolaridad, las actividades extracurriculares o la instrucción religiosa del niño o sobre cualquier atención médica que no sea de emergencia, acuerdan entrar en mediación con . Las partes se repartirán los honorarios del mediador sobre la siguiente base:.
Esta versión de la custodia legal conjunta es la más apropiada en situaciones en las que hay dos padres activamente implicados que siguen comprometidos a participar activamente en la vida del niño. Debido a que ambas partes tienen efectivamente poder de veto sobre los cambios en la vida del niño, este tipo de custodia legal conjunta requiere que los padres tengan la capacidad de cooperar entre sí con respecto al niño.
Aunque los padres no tienen que gustarse mutuamente para que este tipo de custodia legal conjunta funcione, sí tienen que llevarse bien en lo que respecta al niño. Si hay desacuerdos sustanciales en cuanto al bienestar del niño, este tipo de custodia legal conjunta es insostenible. En tales situaciones, el profesional está haciendo un flaco favor a su cliente al recomendarla, incluso si dicha custodia legal conjunta es un elemento que rompe el acuerdo propuesto. Dar a dos padres que no se ponen de acuerdo sobre el bienestar del niño el poder de veto sobre la vida del niño creará miseria para el niño y las partes. En última instancia, las partes volverán a los tribunales para intentar modificar el acuerdo de custodia legal conjunta y culparán a su abogado anterior del problema.
Sin embargo, cuando los padres son capaces de llevarse bien y tienen un acuerdo sustancial sobre el bienestar del niño, este tipo de custodia legal conjunta puede ser muy eficaz. A menudo, los padres que han participado activamente en la crianza de su hijo reconocen que no pueden dedicar sus energías a ser padres custodios a tiempo completo, pero sienten que su contribución a la crianza del niño debe ser validada y alentada. La custodia legal compartida fuerte hace esto. Es poco probable que los padres que ejercen estos derechos se den cuenta de que se han convertido en un extraño en la vida del niño, lo que, en un caso de custodia, suele ser el mayor temor de un padre que no es el cuidador principal pero que participa activamente.
Al elaborar un sólido acuerdo de custodia legal conjunta, la disposición relativa a la mediación es muy recomendable. La jurisdicción del tribunal para resolver las disputas posteriores al decreto final en relación con la escolarización, la religión y otras decisiones sobre la custodia legal no está clara. Es muy posible que el tribunal no pueda resolver estas disputas, sino que simplemente deba modificar el acuerdo de custodia legal para otorgar a uno u otro progenitor la custodia legal exclusiva. En consecuencia, disponer de un mecanismo para resolver estas disputas sin recurrir a una acción de modificación puede ser extremadamente útil para preservar el acuerdo de custodia legal conjunta. A menudo, el mediador en el acuerdo puede ser el mediador o el tutor del caso de custodia; sin embargo, es importante que el mediador sea nombrado en el acuerdo o en la orden final para que las partes no se peleen más tarde sobre quién mediará en estas cuestiones. La clave de una disposición de mediación bien redactada es permitir a las partes una oportunidad significativa de resolver sus disputas sin la necesidad de buscar una modificación del acuerdo de custodia legal conjunta.
Una segunda versión de la custodia legal conjunta es la que considero como custodia legal conjunta débil. Se define de la siguiente manera:
- El padre con la custodia principal debe consultar al padre con la custodia secundaria en relación con cualquier cambio en la escolarización, las actividades extraescolares o la instrucción religiosa y con cualquier atención médica que no sea de emergencia; sin embargo, si las partes no se ponen de acuerdo, el padre con la custodia principal tendrá la autoridad final para tomar decisiones;
- El progenitor con la custodia principal debe mantener informado al progenitor con la custodia secundaria de la identidad de los profesores del niño, los proveedores de la guardería, los proveedores médicos, los psiquiatras, los psicólogos o los consejeros de salud mental y el progenitor con la custodia secundaria tendrá acceso a todos los registros relacionados sin necesidad de que el progenitor con la custodia principal firme una autorización;
- El padre custodio principal debe informar al padre custodio secundario de cualquier actividad escolar, eclesiástica o extraescolar del niño a la que los padres estén invitados e informar al padre custodio secundario de las citas médicas del niño tan pronto como el padre custodio principal tenga conocimiento de estas actividades. El padre custodio secundario tendrá derecho a asistir a estas actividades;
- El padre custodio principal proporcionará al padre custodio secundario copias de los boletines de notas del niño, de los expedientes escolares, de los expedientes religiosos, de los expedientes médicos y de los expedientes de las actividades extraescolares cuando los reciba el padre custodio principal;
- (Opcional-pero deseable en los casos en que las partes vivan lejos o el padre custodio secundario tenga un amplio régimen de visitas) El padre custodio secundario tendrá derecho a llevar al hijo menor a las citas médicas necesarias pero no urgentes durante los momentos en que tenga visitas, siempre que informe al padre custodio principal al concertar dicha cita.
Este tipo de custodia legal conjunta es el más apropiado cuando se le pide al cuidador principal del niño que renuncie a su custodia física principal. A menudo, estos padres temen que renunciar a la custodia sea una señal de que son malos padres; permitir que estos padres reclamen la custodia legal conjunta puede disminuir este estigma. A veces, los padres que tienen la custodia primaria temen que la renuncia a la misma destruya la relación con su hijo; este tipo de custodia legal conjunta puede reducir este temor.
El cínico observará que esta definición de custodia legal conjunta no es realmente una custodia legal conjunta. A menos que el progenitor que no tiene la custodia sea una influencia perturbadora, estas disposiciones deberían formar parte de cualquier acuerdo sobre la custodia, haya o no custodia legal conjunta. Incluso cuando estas disposiciones no forman parte de una orden judicial, animo a los padres con custodia que represento a que hagan estas cosas, ya que reduce la oportunidad de que un padre sin custodia alegue interferencia parental o alienación.
Sin embargo, el cínico sólo tendría razón a medias. Al aceptar esta versión de la custodia legal conjunta, el progenitor con la custodia principal se compromete a permitir al otro progenitor el acceso y la participación en la vida del niño. Se espera que el espíritu de cooperación que conlleva esta definición de custodia legal conjunta se extienda más allá del proceso de litigio. A menudo, el ofrecimiento de una custodia legal conjunta débil puede permitir a la parte «perdedora» en la batalla por la custodia una rendición para salvar la cara (en lugar de una lucha a muerte, a/k/a juicio). Los acuerdos de custodia legal conjunta débil también reducen el riesgo de que se presenten acciones de modificación posteriores para que el padre sin custodia pueda demostrar su rehabilitación.
Hay una advertencia con respecto a la custodia legal conjunta. No está claro en qué medida el hecho de tener la custodia legal conjunta en lugar de la única puede afectar a los casos de reubicación posteriores. Cabe destacar que el Tribunal de Apelación no mencionó la situación de custodia legal conjunta existente al permitir que el padre con la custodia principal se reubicara con el hijo menor en el caso de Pitt v. Olds, 327 S.C. 512, 489 S.E.2d 666 (Ct. App. 1997), mientras que el Tribunal Supremo sí lo hizo al denegar la reubicación. Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999). Podría ser que el tribunal considere que la custodia legal conjunta evidencia un compromiso con la copaternidad y, por lo tanto, impone una mayor carga al padre que solicita la reubicación.