Joint Legal Custody: Wat is het? Waarom het hebben? (April 2000)

Materiaal voor South Carolina Bar “Cool Tips”-lezing, april 2000; gepubliceerd in South Carolina Lawyer, juli 2000

Lang voordat de wet van Zuid-Carolina een onderscheid erkende tussen wettelijke voogdij en lichamelijke voogdij, deden beoefenaars van het familierecht dat al. De jurisprudentie vermeldt gezamenlijk gezag, maar bespreekt niet wat dit inhoudt. Zie bijvoorbeeld Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999); Dodge v. Dodge, 332 S.C. 401, 505 S.E.2d 344 (Ct. App. 1998); Schwartz v. Schwartz, 311 S.C. 303, 428 S.E.2d 748 (Ct. App. 1998); Dodge v. Dodge, 332 S.C. 401, 505 S.E.2d 748 (Ct. App. 1998).d 748 (Ct. App. 1993), cert. dismissed, 314 S.C. 335, 444 S.E.2d 498 (1994); Wierszewski v. Tokarick, 308 S.C. 441, 418 S.E.2d 557 (Ct. App. 1992). Een van de vele mysteries van het familierecht is waarom de eerste definitie van wettelijke voogdij werd begraven in een verordening houdende richtlijnen voor de ondersteuning van kinderen, maar daar rust zij in 27 S.C. Code Ann.Regs. 114-4730 (Supp. 1999): “Wettelijke voogdij verwijst naar beslissingsbevoegdheid met betrekking tot het kind (de kinderen).”

Hiermee verwijst gezamenlijke wettelijke voogdij naar situaties waarin meer dan één persoon beslissingsbevoegdheid heeft voor een kind. Vaak zijn de aanspraken op deze beslissingsbevoegdheid even omstreden of zelfs nog omstredener dan de aanspraken op het fysieke gezag. Veel ouders die kunnen aanvaarden dat hun kind minder dan de helft van de nachten bij hen doorbrengt, kunnen het niet verdragen dat zij weinig of niets te zeggen hebben over de opvoeding van hun kind in het onderwijs of op godsdienstig gebied. In deze situaties kan gezamenlijk wettelijk gezag een doeltreffende methode zijn om dergelijke eisen in te willigen.

Gemengd wettelijk gezag heeft geen vaste definitie en het is aan de rechtspractici om de definitie te geven. Een goed geformuleerde definitie van gezamenlijk gezag is dus van vitaal belang om toekomstige geschillen te voorkomen over wat de partijen nu precies zijn overeengekomen. Ik heb twee verschillende definities van gezamenlijk wettelijk gezag ontwikkeld voor gebruik in zeer verschillende situaties.

De eerste versie van gezamenlijk wettelijk gezag is er een die ik beschouw als sterke gezamenlijke wettelijke voogdij. Het wordt als volgt gedefinieerd:

• De partijen moeten instemmen met alle wijzigingen in het onderwijs, buitenschoolse activiteiten, of religieuze instructie en met alle niet-spoedeisende medische zorg;
• De partijen moeten elkaar op de hoogte houden van de identiteit van de leerkrachten, dagverzorgers, medische zorgverleners, psychiaters, psychologen of mentale gezondheidsconsulenten van het kind;
• Elke ouder moet de ander op de hoogte houden van alle school-, kerk- of buitenschoolse activiteiten van het kind waarvoor de ouders zijn uitgenodigd;
• Elke partij moet de ander bij het plannen van medische afspraken voor het kind op de hoogte houden van de datum, het tijdstip, de plaats en de reden van de afspraak en beide partijen hebben het recht om deze afspraken bij te wonen. Behalve in noodgevallen moeten beide partijen ernaar streven deze afspraken op voor beide partijen geschikte tijdstippen te plannen;
• Geen van beide partijen zal toestaan dat het kind een piercing of tatoeage ondergaat zonder de uitdrukkelijke toestemming van de ander;
• (facultatief) Indien de partijen het niet eens kunnen worden over een wijziging van het onderwijs, de buitenschoolse activiteiten of het godsdienstonderricht van het kind, of over enige niet-spoedeisende medische zorg, komen zij overeen een bemiddeling te beginnen met . De partijen zullen het honorarium van de bemiddelaar op de volgende basis verdelen:.

Deze versie van gezamenlijk wettelijk gezag is het meest geschikt in situaties waarin er twee actief betrokken ouders zijn die zich blijven inzetten om actief betrokken te zijn bij het leven van het kind. Omdat beide partijen in feite vetorecht hebben over veranderingen in het leven van het kind, vereist deze vorm van gezamenlijk gezag dat de ouders de mogelijkheid hebben om met elkaar samen te werken met betrekking tot het kind.

Hoewel de ouders elkaar niet hoeven te mogen om deze vorm van gezamenlijk wettelijk gezag te laten werken, moeten zij wel met elkaar overweg kunnen wat het kind betreft. Als er aanzienlijke meningsverschillen zijn over het welzijn van het kind, is deze vorm van gezamenlijk gezag onhoudbaar. In dergelijke situaties bewijst de arts zijn of haar cliënt een slechte dienst door deze vorm van gezamenlijk gezag aan te bevelen, zelfs als een dergelijke vorm van gezamenlijk gezag een “deal-breaker” is in een voorgestelde overeenkomst. Door twee ouders die het niet eens kunnen worden over het welzijn van het kind, vetorecht te geven over het leven van het kind, zal er ellende ontstaan voor het kind en de partijen. Uiteindelijk zullen de partijen opnieuw naar de rechter stappen om de gezamenlijke wettelijke voogdijregeling te wijzigen en zullen zij hun vroegere raadsman de schuld geven van het probleem.

Wanneer de ouders echter met elkaar kunnen opschieten en aanzienlijke overeenstemming hebben over het welzijn van het kind, kan deze vorm van gezamenlijke wettelijke voogdij zeer effectief zijn. Vaak erkennen ouders die actief betrokken zijn geweest bij de opvoeding van hun kind, dat zij zich niet voltijds als voogd kunnen inzetten, maar vinden zij dat hun bijdrage aan de opvoeding van het kind moet worden gevalideerd en aangemoedigd. Een sterk gezamenlijk wettelijk gezag doet dit. Ouders die deze rechten uitoefenen, zullen waarschijnlijk nooit merken dat zij een vreemde zijn geworden in het leven van het kind, wat in een voogdijzaak vaak de grootste angst is van een niet-primaire verzorger maar actief betrokken ouder.

Bij het opstellen van een sterke overeenkomst inzake gezamenlijk wettelijk gezag is de bepaling inzake bemiddeling ten zeerste aan te bevelen. Het is onduidelijk of de rechter bevoegd is om geschillen te beslechten die zich na de definitieve uitspraak voordoen op het gebied van onderwijs, godsdienst en andere beslissingen in verband met het gezag. Het is heel goed mogelijk dat de rechtbank deze geschillen niet kan beslechten, maar gewoon de voogdijregeling moet wijzigen om de ene of de andere ouder het exclusieve wettelijke gezag te geven. Daarom kan een mechanisme om deze geschillen op te lossen zonder een beroep te doen op een wijzigingsprocedure zeer nuttig zijn voor het behoud van de gezamenlijke wettelijke voogdijregeling. Vaak kan de bemiddelaar in de overeenkomst de bemiddelaar of voogd van de voogdijzaak zijn; het is echter belangrijk dat de bemiddelaar in de overeenkomst of de definitieve beschikking wordt genoemd, zodat de partijen later niet vechten over wie deze kwesties zal bemiddelen. De sleutel tot een goed opgestelde bemiddelingsbepaling is dat de partijen een zinvolle kans krijgen om hun geschillen op te lossen zonder dat zij een wijziging van de gezamenlijke wettelijke voogdijregeling hoeven te vragen.

Een tweede versie van gezamenlijke wettelijke voogdij is er een die ik beschouw als zwakke gezamenlijke wettelijke voogdij. Het wordt als volgt gedefinieerd:

• De primaire voogdijouder moet de secundaire voogdijouder raadplegen over alle wijzigingen in de schoolopleiding, buitenschoolse activiteiten of religieus onderricht en over alle niet-spoedeisende medische zorg; maar als de partijen het niet eens kunnen worden, heeft de primaire voogdijouder de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid;
• De ouder die het gezag over het kind heeft, moet de ouder die het gezag over het kind heeft, op de hoogte houden van de identiteit van de leerkrachten, de verzorgers van de dagopvang, de medische zorgverleners, de psychiaters, de psychologen of de geestelijk verzorgers van het kind, en de ouder die het gezag over het kind heeft, heeft toegang tot alle daarmee verband houdende gegevens zonder dat daarvoor een verklaring van afstand moet worden ondertekend door de ouder die het gezag over het kind heeft;
• De ouder die het gezag over het kind uitoefent moet de ouder die het gezag over het kind uitoefent in kennis stellen van alle school-, kerk- of buitenschoolse activiteiten van het kind waarvoor de ouders zijn uitgenodigd en moet de ouder die het gezag over het kind uitoefent in kennis stellen van de medische afspraken van het kind zodra de ouder die het gezag over het kind uitoefent op de hoogte is van deze activiteiten. De ouder die het gezag over het kind uitoefent, heeft het recht deze activiteiten bij te wonen;
• De ouder die het gezag over het kind uitoefent, verstrekt de ouder die het gezag over het kind uitoefent, na ontvangst door de ouder die het gezag over het kind uitoefent, kopieën van de rapporten van het kind, de schooldossiers, de godsdienstdossiers, de medische dossiers en de dossiers betreffende de buitenschoolse activiteiten;
• (Facultatief, maar wenselijk in gevallen waarin de partijen ver uit elkaar wonen of de secundaire ouder uitgebreid bezoek heeft) De secundaire ouder heeft het recht het minderjarige kind naar noodzakelijke, maar niet-dringende medische afspraken te brengen tijdens perioden waarin hij of zij bezoek heeft, mits hij of zij de primaire ouder bij het maken van een dergelijke afspraak hiervan in kennis stelt.

Dit type gezamenlijk wettelijk gezag is het vaakst geschikt wanneer de hoofdverzorger van het kind wordt gevraagd het primaire fysieke gezag over het kind op te geven. Vaak vrezen deze ouders dat het opgeven van het gezag een teken is dat zij slechte ouders zijn; door deze ouders toe te staan het gezamenlijk wettelijk gezag op te eisen, kan dit stigma worden verminderd. Soms vrezen ouders die de zorg voor hun kind op zich nemen, dat het opgeven van de voogdij hun relatie met hun kind zal vernietigen; deze vorm van gezamenlijke wettelijke voogdij kan deze angst verminderen.

De cynicus zal opmerken dat deze definitie van gezamenlijke wettelijke voogdij niet echt gezamenlijke wettelijke voogdij is. Tenzij de niet-verzorgde ouder een verstorende invloed heeft, moeten deze bepalingen deel uitmaken van elke voogdijovereenkomst, of er nu sprake is van gezamenlijk wettelijk gezag of niet. Zelfs als deze bepalingen geen deel uitmaken van een gerechtelijk bevel, moedig ik voogdijouders die ik vertegenwoordig aan om deze dingen te doen, omdat het de kans verkleint voor een niet-verzorgde ouder om ouderlijke inmenging of vervreemding te claimen.

Toch zou de cynicus maar half gelijk hebben. Door in te stemmen met deze versie van gezamenlijk gezag, verbindt de hoofdverzorger zich ertoe de andere ouder toegang te verlenen tot en inbreng te geven in het leven van het kind. Gehoopt wordt dat de geest van samenwerking die deze definitie van gezamenlijke wettelijke voogdij inhoudt, ook na de gerechtelijke procedure zal voortduren. Vaak kan het aanbieden van een zwakke gezamenlijke wettelijke voogdijregeling de “verliezende” partij in de voogdijstrijd een gezichtsreddende overgave mogelijk maken (in tegenstelling tot een gevecht tot de dood, a/k/a proces). Zwakke gezamenlijke juridische voogdijregelingen verminderen ook het risico van latere wijzigingsprocedures, zodat de niet-verzorgde ouder zijn of haar rehabilitatie kan bewijzen.

Er is één voorbehoud met betrekking tot gezamenlijke juridische voogdij. Het is onduidelijk in hoeverre een gezamenlijk in plaats van alleenstaand wettelijk gezag van invloed kan zijn op latere verhuizingszaken. Het is misschien opmerkelijk dat het Hof van Beroep de bestaande situatie van gezamenlijk wettelijk gezag niet vermeldde toen het de primaire voogdijouder toestond te verhuizen met het minderjarige kind in de zaak Pitt v. Olds, 327 S.C. 512, 489 S.E.2d 666 (Ct. App. 1997), terwijl het Hooggerechtshof dat wel deed toen het de verhuizing afwees. Pitt v. Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999). Het kan zijn dat het hof van oordeel is dat gezamenlijk wettelijk gezag een verbintenis tot co-ouderschap bewijst en daarom een zwaardere last legt op een ouder die een verhuizing wenst.