Custodia legale congiunta: Che cos’è? Perché averla? (Aprile 2000)

Materiale per la conferenza “Cool Tips” del South Carolina Bar, Aprile 2000; Pubblicato in South Carolina Lawyer, Luglio 2000

Molto prima che la legge del South Carolina riconoscesse una distinzione tra custodia legale e fisica, i praticanti del diritto di famiglia lo hanno fatto. La giurisprudenza menziona la custodia legale congiunta ma non ne discute il significato. Vedi ad esempio Pitt contro Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999); Dodge contro Dodge, 332 S.C. 401, 505 S.E.2d 344 (Ct. App. 1998); Schwartz contro Schwartz, 311 S.C. 303, 428 S.E.2d 748 (Ct. App. 1993), certificato respinto, 314 S.C. 335, 444 S.E.2d 498 (1994); Wierszewski v. Tokarick, 308 S.C. 441, 418 S.E.2d 557 (Ct. App. 1992). Uno dei tanti misteri del diritto di famiglia è perché la prima definizione di custodia legale sia stata sepolta in un regolamento delle linee guida per il sostegno dei figli, ma è lì che si trova nel 27 S.C. Code Ann.Regs. 114-4730 (Supp. 1999): “

Quindi, la custodia legale congiunta si riferisce a situazioni in cui più di una persona ha l’autorità decisionale per un bambino. Spesso le rivendicazioni di questa autorità decisionale possono essere altrettanto o più controverse delle rivendicazioni di custodia fisica. Molti genitori che possono accettare che il proprio figlio passi meno della metà delle notti a casa di quel genitore non possono accettare di avere poca o nessuna voce in capitolo nell’educazione educativa o religiosa del bambino. In queste situazioni l’affidamento legale congiunto può essere un metodo efficace per risolvere tali reclami.

L’affidamento legale congiunto non ha una definizione fissa e spetta ai professionisti fornire la definizione. Quindi, una definizione ben formulata di custodia legale congiunta è vitale per prevenire future dispute riguardo a ciò che le parti hanno concordato. Ho sviluppato due diverse definizioni di custodia legale congiunta da usare in situazioni molto diverse.

La prima versione di custodia legale congiunta è quella che io considero come custodia legale congiunta forte. È definita come segue:

• Le parti devono concordare qualsiasi cambiamento nella scuola, nelle attività extracurricolari, o nell’istruzione religiosa e in qualsiasi assistenza medica non d’emergenza;
• Le parti devono tenersi reciprocamente informate sull’identità degli insegnanti, dei fornitori di assistenza diurna, dei fornitori di assistenza medica, degli psichiatri, degli psicologi o dei consulenti di salute mentale del bambino;
• Ogni genitore deve informare l’altro di ogni attività scolastica, ecclesiastica o extrascolastica del bambino a cui i genitori sono invitati;
• Ogni parte deve informare l’altra quando programma appuntamenti medici per il bambino della data, ora, luogo e motivo dell’appuntamento ed entrambe le parti hanno diritto a partecipare a questi appuntamenti. Tranne che per le emergenze, entrambe le parti devono sforzarsi di programmare questi appuntamenti in orari reciprocamente convenienti;
• Nessuna delle due parti deve permettere che il bambino abbia piercing o tatuaggi senza l’esplicito accordo dell’altra;
• (opzionale) Se le parti non possono accordarsi su una modifica della scuola, delle attività extracurricolari, o dell’istruzione religiosa del bambino o su qualsiasi assistenza medica non di emergenza, esse concordano di entrare in mediazione con . Le parti divideranno l’onorario del mediatore sulla seguente base:.

Questa versione di custodia legale congiunta è più appropriata in situazioni in cui ci sono due genitori attivamente coinvolti che rimangono impegnati ad essere attivamente coinvolti nella vita del bambino. Poiché entrambe le parti hanno effettivamente potere di veto sui cambiamenti nella vita del bambino, questo tipo di custodia legale congiunta richiede che i genitori abbiano la capacità di cooperare l’uno con l’altro per quanto riguarda il bambino.

Anche se i genitori non devono piacersi a vicenda perché questo tipo di custodia legale congiunta funzioni, devono andare d’accordo per quanto riguarda il bambino. Se ci sono sostanziali disaccordi riguardo al benessere del bambino, questo tipo di custodia legale congiunta è insostenibile. In tali situazioni, il professionista sta facendo un cattivo servizio al suo cliente raccomandandolo – anche se tale custodia legale congiunta è una rottura dell’accordo proposto. Dare a due genitori che non possono essere d’accordo sul benessere del bambino il potere di veto sulla sua vita creerà infelicità per il bambino e per le parti. Alla fine le parti torneranno in tribunale per cercare di modificare l’accordo di custodia legale congiunta e daranno la colpa al loro precedente avvocato per il problema.

Tuttavia, quando i genitori sono in grado di andare d’accordo e hanno un accordo sostanziale riguardo al benessere del bambino, questo tipo di custodia legale congiunta può essere molto efficace. Spesso i genitori che sono stati attivamente coinvolti nell’educazione del loro bambino riconoscono che non possono dedicare le loro energie ad essere un genitore affidatario a tempo pieno, ma sentono che il loro contributo all’educazione del bambino deve essere convalidato e incoraggiato. Un forte affidamento legale congiunto fa questo. I genitori che esercitano questi diritti difficilmente scopriranno mai di essere diventati un estraneo nella vita del bambino, il che, in un caso di custodia, è spesso la più grande paura di un genitore non custode primario ma attivamente coinvolto.

Nella formazione di un forte accordo di custodia legale congiunta, la disposizione riguardante la mediazione è altamente raccomandata. La giurisdizione del tribunale per risolvere le controversie successive al decreto finale riguardanti la scuola, la religione e altre decisioni di custodia legale non è chiara. Molto probabilmente il tribunale non può risolvere queste controversie ma deve semplicemente modificare l’accordo di custodia legale per dare all’uno o all’altro genitore la sola custodia legale. Di conseguenza, avere un meccanismo in atto per risolvere queste controversie senza ricorrere a un’azione di modifica può essere estremamente utile per preservare l’accordo di custodia legale congiunta. Spesso il mediatore nell’accordo può essere il mediatore o il tutore del caso di custodia; tuttavia, è importante che il mediatore sia nominato nell’accordo o nell’ordine finale in modo che le parti non litighino in seguito su chi dovrà mediare queste questioni. La chiave per una disposizione di mediazione ben scritta è di permettere alle parti un’opportunità significativa di risolvere le loro controversie senza la necessità di cercare una modifica dell’accordo di custodia legale congiunta.

Una seconda versione di custodia legale congiunta è quella che io considero come custodia legale congiunta debole. È definita come segue:

• Il genitore affidatario primario deve consultare il genitore affidatario secondario per quanto riguarda qualsiasi cambiamento nella scuola, nelle attività extrascolastiche, o nell’istruzione religiosa e per qualsiasi cura medica non d’emergenza; tuttavia se le parti non possono accordarsi, il genitore affidatario primario avrà l’autorità decisionale finale;
• Il genitore affidatario primario deve tenere il genitore affidatario secondario informato dell’identità degli insegnanti, dei fornitori di assistenza diurna, dei fornitori di cure mediche, degli psichiatri, degli psicologi o dei consulenti di salute mentale del bambino e il genitore affidatario secondario deve avere accesso a tutti i documenti relativi senza la necessità di una liberatoria firmata dal genitore affidatario primario;
• Il genitore affidatario primario deve informare il genitore affidatario secondario di qualsiasi attività scolastica, ecclesiastica o extrascolastica del bambino a cui i genitori sono invitati e informare il genitore affidatario secondario degli appuntamenti medici del bambino non appena il genitore affidatario primario viene a conoscenza di queste attività. Il genitore affidatario secondario ha il diritto di partecipare a queste attività;
• Il genitore affidatario primario deve fornire al genitore affidatario secondario copie delle pagelle del bambino, registri scolastici, registri religiosi, registri medici e registri di attività extracurricolari al momento della loro ricezione da parte del genitore affidatario primario;
• (Facoltativo ma auspicabile nei casi in cui le parti vivono distanti o il genitore affidatario secondario ha visite estese) Il genitore affidatario secondario ha il diritto di portare il figlio minore a visite mediche necessarie ma non urgenti durante i periodi in cui lui o lei ha visite, a condizione che lui o lei informi il genitore affidatario primario al momento di prendere tale appuntamento.

Questo tipo di custodia legale congiunta è più spesso appropriato quando al custode primario del bambino viene chiesto di rinunciare alla custodia fisica primaria del bambino. Spesso questi genitori temono che rinunciare alla custodia sia un segno che sono cattivi genitori; permettere a questi genitori di richiedere la custodia legale congiunta può diminuire questo stigma. A volte i genitori custodi primari temono che rinunciare alla custodia distruggerà il loro rapporto con il bambino; questo tipo di custodia legale congiunta può ridurre questa paura.

Il cinico noterà che questa definizione di custodia legale congiunta non è veramente una custodia legale congiunta. A meno che il genitore non affidatario sia un’influenza dirompente, queste disposizioni dovrebbero essere parte di qualsiasi accordo sulla custodia, che ci sia o meno una custodia legale congiunta. Anche quando queste disposizioni non sono parte di un ordine del tribunale, incoraggio i genitori affidatari che rappresento a fare queste cose, in quanto riduce la possibilità per un genitore non affidatario di rivendicare l’interferenza genitoriale o l’alienazione.

Il cinico avrebbe ragione solo a metà. Accettando questa versione di custodia legale congiunta, il genitore affidatario primario si impegna a permettere all’altro genitore l’accesso e il contributo nella vita del bambino. Si spera che lo spirito di cooperazione che questa definizione di custodia legale congiunta comporta si estenda oltre il processo di contenzioso. Spesso l’offerta di una custodia legale congiunta debole può permettere alla parte “perdente” nella battaglia per la custodia una resa per salvare la faccia (al contrario di una lotta fino alla morte, o processo). Accordi deboli di custodia legale congiunta riducono anche il rischio di successive azioni di modifica portate in modo che il genitore non affidatario possa dimostrare la sua riabilitazione.

C’è un avvertimento riguardo alla custodia legale congiunta. Non è chiaro quanto avere la custodia legale congiunta piuttosto che unica possa influenzare i successivi casi di trasferimento. Può essere degno di nota il fatto che la Corte d’Appello non ha menzionato la situazione di custodia legale congiunta esistente nel permettere al genitore affidatario primario di trasferirsi con il figlio minore nel caso di Pitt contro Olds, 327 S.C. 512, 489 S.E.2d 666 (Ct. App. 1997), mentre la Corte Suprema lo ha fatto nel negare il trasferimento. Pitt contro Olds, 333 S.C. 478, 511 S.E.2d 60 (1999). Potrebbe essere che la corte consideri che la custodia legale congiunta dimostri un impegno alla co-genitorialità e quindi ponga un onere maggiore su un genitore che chiede il trasferimento.