No direito penal, na lei comum, não havia um dever geral de cuidado devido aos concidadãos. A visão tradicional estava encapsulada no exemplo de ver uma pessoa afogar-se em água rasa e não fazer nenhum esforço de resgate, onde comentadores pediam emprestado a frase: “Não matarás mas não precisarás de te esforçar, oficiosamente, para manter outro vivo”. (Arthur Hugh Clough (1819-1861)) em apoio à proposta de que a omissão em agir não atrai responsabilidade criminal. No entanto, tais falhas podem ser moralmente indefensáveis e assim tanto o legislador como os tribunais impuseram responsabilidade quando a falha em agir é suficientemente censurável para justificar a criminalização. Alguns estatutos, portanto, declaram explicitamente que o actus reus consiste em qualquer “acto ou omissão” relevante, ou usam uma palavra que pode incluir ambos. Assim, a palavra “causa” pode ser tanto positiva no sentido de que o acusado feriu a vítima de forma proactiva, como negativa no sentido de que o acusado não agiu intencionalmente sabendo que esta falha causaria o dano relevante. Nos tribunais, a tendência tem sido usar testes objectivos para determinar se, em circunstâncias onde não teria havido risco para a saúde ou bem-estar do acusado, o acusado deveria ter tomado medidas para evitar que um dano previsível fosse sofrido por uma determinada vítima ou por uma classe de vítimas potenciais.
Então, voltando ao exemplo do afogamento, o acusado seria responsável se a vítima fosse uma criança numa piscina com uma profundidade de água de seis polegadas, ou se houvesse um dispositivo de flutuação próximo que pudesse ser facilmente atirado para a vítima, ou se o acusado estivesse carregando um telefone celular que pudesse ser usado para convocar ajuda. Contudo, a lei nunca penalizará alguém por não saltar para uma torrente de água em fúria, ou seja, a lei não exige que o potencial salvador se arrisque a afogar-se, mesmo que o indivíduo possa ser um salva-vidas pago para patrulhar a praia, rio ou piscina em questão. Independentemente das condições de emprego, nunca se pode exigir a um empregado que faça mais do que o razoável em todas as circunstâncias. Em R v Dytham (1979) QB 722 um policial de plantão ficou de pé e viu um homem ser espancado até a morte fora de uma casa noturna. Ele então saiu sem chamar a assistência ou chamar uma ambulância. Ele foi condenado por delito de direito comum por má conduta deliberada em cargos públicos. Widgery CJ disse:
A alegação não foi de mera falta de conduta, mas de falha deliberada e negligência deliberada. Isto envolve um elemento de culpa que não se restringe à corrupção ou desonestidade, mas que deve ser de tal grau que a má conduta impugnada é calculada para ferir o interesse público de modo a exigir condenação e punição.
Na Referência do Procurador Geral da República (No 3 de 2003) (2004) Os policiais de Crimes de EWCA 868 prenderam um homem com ferimentos na cabeça por uma violação da paz, devido ao seu comportamento abusivo e agressivo para com os funcionários do hospital que tentavam tratá-lo. Mais tarde ele parou de respirar na delegacia e todas as tentativas de ressuscitação falharam. Cinco agentes da polícia, que estavam envolvidos nos cuidados de A na altura da sua morte, foram acusados de homicídio involuntário por negligência grosseira e má conduta num cargo público. Considerou-se que esta última ofensa exigia que um agente público agisse como tal, que negligenciasse intencionalmente o cumprimento do seu dever e/ou se conduzisse intencionalmente de forma errada de uma forma que equivalesse a um abuso da confiança do público no titular do cargo, sem desculpa ou justificação razoável; que se a conduta errada era de natureza suficientemente séria dependeria das responsabilidades do cargo e do titular do cargo, da importância dos objectos públicos que serviram, da natureza e extensão do afastamento dessas responsabilidades e da gravidade das consequências que poderiam decorrer da conduta errada; que para estabelecer o mens rea (latim para “mente culpada”) da infracção, tinha de ser provado que o titular do cargo estava ciente do dever de agir ou era subjectivamente imprudente quanto à existência do dever; que o teste da imprudência se aplicava tanto à questão de saber se, em circunstâncias particulares, surgiu um dever como à conduta do arguido, caso tenha surgido; e que o teste subjectivo se aplicava tanto à indiferença imprudente em relação à legalidade do acto ou omissão como em relação às consequências do acto ou omissão.
Assunção de responsabilidade pelos cuidados de dependentesEditar
A regra geral é que os pais, tutores legais, cônjuges (ver R v Smith (1979) CLR 251 onde a esposa morreu após dar à luz um nado-morto, entregue pelo marido em casa) e qualquer pessoa que voluntariamente aceite cuidar de outro dependente por causa da idade, doença ou outra enfermidade, pode incorrer num dever, pelo menos até que os cuidados possam ser entregues a outra pessoa. Em três casos, o dever estava implícito:
- R v Instan (1893) 1 QB 450, Instan viveu com sua tia, que de repente ficou doente e não podia mais se alimentar ou pedir ajuda. Ela foi condenada por homicídio involuntário porque não alimentou a sua tia, nem pediu ajuda médica, apesar de continuar a ficar em casa e comer a comida da sua tia.
- R v Stone & Dobinson (1977) QB 354. Stone e sua amante concordaram em cuidar de sua irmã que sofria de anorexia. À medida que a sua condição se deteriorava, ela ficou acamada, mas nenhuma ajuda foi convocada e ela morreu. Foram condenados por homicídio involuntário porque a tinham aceite em sua casa e assim assumiram o dever de cuidar dela.
- R v Gibbins & Proctor (1918) 13 Cr App Rep 134. Um pai e seu amante negligenciaram seu filho por não terem conseguido alimentá-la. O amante tinha assumido o dever de cuidar da criança ao mudar-se para a casa e tinha a obrigação de cuidar dela.
Omissões legaisEditar
Misprisão de crime foi abolida em 1967, mas novos delitos legais de não cumprimento do dever de revelar actos terroristas ou financiamento ao abrigo da lei s19(2) Terrorism Act 2000, e de não revelar conhecimento ou suspeita de lavagem de dinheiro mantêm a tradição. Da mesma forma, o elemento de apropriação no s1 furto pode ser cometido por um acto ou por manter quando existe o dever de devolver a propriedade, um engano ao abrigo do s15(4) Theft Act 1968 pode ser cometido por aquilo que não é dito ou feito, e “desonestamente assegura” ao abrigo do s2(1) Theft Act 1978 também pode ser cometido por omissão (ver R v Firth (1990) CLR 326 em que o arguido não disse ao NHS que os pacientes que utilizavam as instalações do NHS eram de facto pacientes privados obtendo assim o uso das instalações sem pagamento). Um dos exemplos mais simples é a infracção de não comunicar um acidente de viação (s. 170 Road Traffic Act 1988).
Dever de agir quando o arguido criou o perigoEditar
Uma pessoa que cria uma situação perigosa pode ter o dever de tomar medidas razoáveis para evitar esse perigo. Em R v Miller (1983) 2 AC 161, o réu estava dormindo em um prédio. Ele adormeceu no colchão enquanto fumava um cigarro. Quando acordou, descobriu que o colchão estava a arder, mas, em vez de pedir ajuda, simplesmente mudou-se para outro quarto. Isto permitiu que o fogo se espalhasse. Ele foi condenado ao abrigo do Criminal Damage Act 1971 por ter causado danos por omissão. Lord Diplock disse:
…Não vejo nenhum fundamento racional para excluir da conduta capaz de dar origem a responsabilidade criminal, conduta que consiste em não tomar medidas que estão dentro do seu poder para neutralizar um perigo que se criou, se no momento de tal conduta o seu estado de espírito é tal que constitui um ingrediente necessário da ofensa.
Mas embora isso possa se aplicar à generalidade das ofensas, “homicídio construtivo” é diferente. R v Lowe (1973) QB 702, o arguido cometeu o crime de negligenciar o seu filho ao abrigo da Lei das Crianças e Jovens de 1933, e isto causou a morte da criança. Foi considerado que deveria haver uma diferença entre a comissão e a omissão. A mera negligência sem alguma previsão da possibilidade de dano resultante não é um motivo de homicídio involuntário construtivo, mesmo que essa omissão seja deliberada. R v Khan & Khan (1998) CLR 830, confirmou que não há categoria separada de homicídio por omissão, a menos que a omissão constitua uma violação do dever de agir. Os arguidos forneceram a uma prostituta de 15 anos de idade o dobro da quantidade de heroína susceptível de ser consumida por um utilizador regular. Os arguidos deixaram-na inconsciente no apartamento, voltando no dia seguinte para descobrir que ela tinha morrido da overdose. Se a assistência médica tivesse sido chamada, a rapariga provavelmente não teria morrido. O acto ilegal foi fornecer a droga, mas a morte foi causada pela quantidade injectada pela vítima. O juiz do julgamento convidou o júri a considerar a responsabilidade com base no facto de os arguidos não terem convocado a assistência médica. No recurso, a condenação foi anulada porque os irmãos não tinham aceite o dever de agir antes de ela tomar a heroína.
Falha em providenciar tratamento médicoEditar
Em termos gerais, os médicos e hospitais têm o dever de providenciar cuidados adequados aos seus pacientes, e uma omissão pode violar esse dever, excepto quando um paciente adulto de capacidade ordinária termina o dever recusando o consentimento. Existe um conflito nas políticas públicas. A política de autonomia do paciente consagra um direito de autodeterminação – os pacientes têm o direito de viver suas vidas como quiserem, mesmo que isso prejudique sua saúde ou leve à morte prematura. O interesse da sociedade é manter o conceito de que toda a vida humana é sagrada e deve ser preservada, se possível. Está agora bem estabelecido que o direito do indivíduo é primordial. Em Re C (Adultos: Recusa de Tratamento) (1994) 1 WLR 290, um paciente diagnosticado como esquizofrênico crônico e paranóico recusou-se a permitir que seu pé gangrenoso fosse amputado. Isto foi permitido porque sua capacidade geral o mostrou capaz de entender a natureza, propósito e efeito do tratamento que salva vidas. Em Re B (Adultos: Recusa de Tratamento Médico) (2002) 2 AER 449 a presunção de que um adulto tem capacidade total pode ser refutada se:
(a) a pessoa for incapaz de compreender as informações relevantes para a decisão, especialmente quanto às prováveis consequências de ter ou não ter o tratamento; ou (b) o paciente for incapaz de usar as informações e pesá-las na balança como parte do processo de chegar a uma decisão.
Ms B era uma paciente competente mas paralisada, dependente do ventilador, e ganhou o direito de ter o ventilador desligado. Embora o desligamento tivesse que ser feito por um médico, e este seja um ato intencionalmente causador de morte, a lei caracteriza isto como uma omissão porque equivale simplesmente a uma interrupção do tratamento em andamento. A conduta do médico qualifica como “eutanásia passiva” legal. Se o médico em particular convidado a omitir o tratamento tem objecções conscienciosas, deve ser procurado um médico que se encarregue da omissão. Mas, em casos mais gerais de necessidade, a cirurgia urgente não pode ser ilegal para preservar a vida enquanto se aguarda qualquer decisão judicial. Da mesma forma, quando o paciente é menor, o tratamento de emergência para preservar a vida não será ilegal (note o poder de encaminhar questões de consentimento aos tribunais sob sua jurisdição de alçada).
Em situações de morte com dignidade em que um paciente é incapaz de comunicar seus desejos, um médico pode ser dispensado de seu dever, como a Câmara dos Lordes reconheceu no Airedale National Health Service Trust v Bland (1993) AC 789. Aqui um paciente que tinha sobrevivido por três anos em estado vegetativo persistente após sofrer danos cerebrais irreversíveis no desastre de Hillsborough continuou a respirar normalmente, mas foi mantido vivo apenas por ser alimentado através de tubos. Foi considerado que o tratamento poderia ser adequadamente retirado em tais circunstâncias, porque os melhores interesses do paciente não envolviam que ele fosse mantido vivo a todo custo. Lord Goff, no entanto, fez uma distinção fundamental entre actos e omissões neste contexto:
… a lei faz uma distinção crucial entre os casos em que um médico decide não providenciar, ou continuar a providenciar, ao seu paciente tratamento ou cuidados que poderiam ou poderiam prolongar a sua vida, e aqueles em que decide, por exemplo, administrando um medicamento letal, activamente para pôr fim à vida do seu paciente…. o primeiro pode ser lícito, seja porque o médico está dando efeito aos desejos de seu paciente … ou mesmo em certas circunstâncias em que … o paciente está incapacitado de declarar se ele dá ou não o seu consentimento. Mas não é lícito para um médico administrar um medicamento ao seu paciente para provocar a sua morte, mesmo que esse curso seja motivado por um desejo humanitário de acabar com o seu sofrimento, por muito grande que seja esse sofrimento.
Dever de agir quando contratado para o fazerEditar
Em R v Pittwood (1902), o réu foi condenado por negligência grosseira por homicídio involuntário depois de não ter fechado o portão numa passagem de nível, como foi contratado para fazer. Isto causou a colisão de um comboio com um carro de feno, e o tribunal decidiu que “um homem pode incorrer em responsabilidade criminal por um dever decorrente de um contrato”
Prevenir e processar crimes de guerraEditar
Seguir o direito internacional dos Julgamentos de Nuremberga desenvolveu o conceito de responsabilidade de comando. Ele defende que os comandantes militares são impostos com responsabilidade individual por crimes de guerra, cometidos por forças sob seu comando e controle efetivo, eles não conseguiram prevenir ou processar adequadamente, se eles:
soubessem ou, devido às circunstâncias da época, deveriam saber que as forças estavam cometendo ou prestes a cometer tais crimes.